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RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS EN LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN
En fecha 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo se pronunció al respecto de la remuneración de los órganos de administración secundando lo que hasta ahora opinaba la doctrina minoritaria sobre la retribución de los consejeros en los órganos de administración.
Una posición que no debe sorprendernos por cuanto lo que ha hecho el Tribunal Supremo es plasmar la voluntad del legislador tras la reforma operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo. Y así lo anunciaba en el Preámbulo de la Ley, manifestando su voluntad de reforzar al órgano de la Junta de Socios y aumentando el grado de responsabilidad de los administradores sociales y acotando su margen de actuación, prevaleciendo la voluntad de los socios como máxima expresión de los intereses sociales de las mercantiles.
Tras la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo, la misma puede resumirse en que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, prevalece el interés social expresado a través del órgano de decisión sobre el órgano de administración y de representación.
Los antecedentes de hechos que promovieron este pronunciamiento fue la denegación por parte del Registrador Mercantil en el caso concreto que ha dado lugar a la sentencia del Tribunal Supremo, a la inscripción del siguiente precepto de los estatutos sociales:
“El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital”.
El Registrador entendía que el precepto vulneraba el principio de reserva estatutaria de la retribución, dado que tanto la existencia de remuneración, como el concreto sistema de retribución de los administradores, son circunstancias que deben constar necesariamente en los estatutos sociales, ya sea en la misma constitución de la mercantil o en las posibles modificaciones de los estatutos sociales que pudiera haber.
El Tribunal coincide con la interpretación del Registrador y le da la razón por los siguientes motivos:
1. La relación entre los artículos 217 y 249.3 y 4 del TRLSC.
El Tribunal Supremo entiende que no se debe considerar que el artículo 217 regule la remuneración de forma exclusiva de los administradores que no sean delegados o ejecutivos, y que el artículo 249.3 y 4 regulen la remuneración de los administradores que sean delegados o ejecutivos; sino que ambos artículos tienen relación y, en particular, el artículo 217 del TRLSC sigue regulando la “remuneración de los administradores” exigiendo por un lado que esta retribución sea establecida por los estatutos societarios (si la sociedad no quiere que el cargo de administradores sea gratuito), que los mismos regulen el carácter remunerado del cargo, y que se determine por los estatutos el sistema que se aplique de remuneración.
El artículo 217 no distingue entre las distintas categorías de administradores sociales dentro del órgano de administración o las formas que puede tomar este órgano, en palabras del Tribunal Supremo: “En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos”.
Por lo que, según asegura el Tribunal Supremo:“este precepto [en referencia al artículo 217 del TRLSC] exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración […] para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos”.
2. El sistema monista español y la delegación de facultades dentro del órgano del consejo de administración.
Como se ha pronunciado en diversas ocasiones el Tribunal Supremo, independientemente de la retribución del órgano de administración, la condición de administrador social no se limita al ejercicio de facultades o de funciones de carácter deliberativa o de supervisión, sino que son “inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley”.
La razón por la cual no existe distinción dentro del margen del artículo 217 es que nuestro sistema es un sistema de órgano de administración social monista y no dualista, en el que existe una distinción como regla general entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión.
Asegura el Alto Tribunal que los administradores sociales en el sistema de la Ley de Sociedades de Capital española, “en su condición de tales [de administradores sociales], tienen facultades deliberativas, representativas y ejecutivas”.
Diferente es el hecho de que, dentro de la forma compleja de organización del órgano de administración, sea el consejo de administración el que pueda delegar algunas de las facultades anteriores en uno o varios de sus miembros.
Por lo que, en referencia al artículo 217 de la TRLSC, si alguno de los administradores dentro del órgano de administración ejercer la función ejecutiva lo hará, según el precepto, en su condición de administrador y así lo interpreta el Tribunal cuando reza “con la expresión administradores en su condición de tales se está haciendo referencia al administrador en su ejercicio de su cargo”.
3. La reserva estatutaria de la Junta de Socios.
En cuanto a esta tercera apreciación por parte del Tribunal Supremo asegura que en interpretación de lo dispuesto en los artículos 218 y 219 del TRLSC, en los conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos, así como en la Recomendación C (2009) 3177 de la Comisión Europea, se exige que la forma de remuneración se halle de forma obligada en los estatutos sociales y que sea la Junta de Socios los que deban adoptar el acuerdo respecto a la remuneración del órgano de administración.
Pues bien, en relación a los artículos 249. 3 y 4 y el 249 bis, es necesaria la reserva estatutaria en relación al sistema de retribución del órgano de administración, independientemente de que una vez designados los miembros, éstos hagan uso de su facultad de delegar la función ejecutiva sobre alguno o varios de sus miembros.
En suma, a la conclusión a la que llega el Alto Tribunal en interpretación de la reforma realizada por el legislador con la Ley 31/2014, 3 de diciembre, respecto a la retribución de los consejeros dentro del órgano de administración, debe estructurarse en tres niveles:
Primer nivel. – En relación al artículo 217 TRLSC en cuanto al carácter remunerativo del órgano de administración debe estar regulado bajo reserva estatutaria el carácter gratuito o retribuido de los administradores por los estatutos sociales.
Segundo nivel. – Constituido por los acuerdos de la Junta General, es a la misma Junta quien corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual que corresponde a los administradores en interés de la sociedad mercantil.
Tercer nivel. – Corresponderá, salvo que la Junta General se reserve esta facultad, el derecho a la distribución de la retribución a los mismos consejeros.
En conclusión, no debemos entender que el Tribunal Supremo se haya decantado por la postura minoritaria en cuanto a la retribución de los consejeros, sino que justamente la voluntad del legislador coincide con ésta, y es el Alto Tribunal quien en interpretación de lo plasmado por el legislador en la reforma de la Ley de Sociedades de Capital se pronuncia dando una gran importancia al interés social y a la Junta de Socios en su reserva estatutaria.
Gonzalo Zamperoni
Estrechamente relacionado con el pronunciamiento del Tribunal Supremo, debemos tener en cuenta la Resolución Vinculante de la DGT (Dirección General de Tributos) de fecha 12 de marzo de 2009, en la que se establece que los gastos representativos de las retribuciones satisfechas a los administradores de sociedades mercantiles tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible en la determinación de la base imponible del Impuesto de Sociedades, de acuerdo a la normativa vigente regulada en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, cuando los estatutos establezcan el carácter remunerado del cargo, aunque no se cumpliera de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos que, para cada tipo de retribución, establece la normativa mercantil. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2013 asegura que cuando el cargo de administrador sea gratuito, toda remuneración que perciba se considerará una liberalidad por lo que es improcedente la deducción en el Impuesto de Sociedades. Y será el administrador el que imputará la cantidad percibida como rendimiento del trabajo en el IRPF.
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