LA NATURALEZA DE LOS PACTOS ENTRE SOCIOS O EXTRA-ESTATUTARIOS

Los pactos parasociales, o acuerdos extra-estatutarios, son acuerdos adoptados entre todos, o algunos, socios de una sociedad con el fin de regular aspectos no contemplados en los estatutos, ya sea definiendo, completando o modificando las propias relaciones internas entre los socios, o los aspectos legales o estatutarios por los que se rige la sociedad.

Proporcionan agilidad, consolidan la confianza interpartes de los socios y, por lo general, regulan aspectos importantes que no están contemplados en los Estatutos. Entonces, ¿por qué los pactos parasociales son “la oveja negra” de los acuerdos societarios?

Cierto es que, tal y como Paz-Ares viene afirmando, los pactos parasociales se encuentran dentro de la esfera contractual, y no dentro de la societaria.  Es de esta forma debido a que su efectividad se extiende a las partes que lo suscriben, con lo cual, no incumben a la persona jurídica o Sociedad.

El problema sale a la luz cuando estas dos esferas se enfrentan. Hasta ahora, la Jurisprudencia que llamamos clásica se ha decantado por dejar en segundo plano los pactos parasociales, prevaleciendo los Estatutos.

Pero todos nos hemos percatado de la popularización creciente de este tipo de pactos. La razón es sencilla: van de la mano con el auge de sociedades como las start-up’s y las pymes. Esto indica un cambio en el concepto de las sociedades, abriendo puertas a formas de sociedad que parten de bases menos complejas y a su vez más arriesgadas, que podrán acabar siendo, o no, grandes monstruos empresariales. Esta modernización en el interior de las sociedades es relevante, pero la hasta ahora débil fuerza societaria de los pactos parasociales no brindaba suficiente seguridad.

Es preciso que agrupemos los tipos de pactos parasociales, no excluyentes entre ellos, ya que según su tipología será más o menos la dificultad de oponerlos a la sociedad y/o sus socios y/o terceros:

  • Pactos de relación, cuya mayor característica es que su repercusión jurídica es mínima dentro de la Sociedad, ya que regulan las relaciones entre todos o algunos de los socios.

  • Pactos de atribución: benefician a la Sociedad de forma directa, ya que suelen ser compromisos de financiación o de contratación o de no competencia, por parte de los socios hacia la Sociedad.

  • Pactos de organización que regulan la organización y funcionamiento de la sociedad, estableciendo el marco de actuación de los socios en la toma de decisiones para el desarrollo del negocio. Suelen ser los más complejos jurídicamente hablando. Es así debido a que regulan la voluntad de los socios en una cierta materia sobre la que han debatido y llegado a un acuerdo, con lo cual, el peso es mayor por el grado de subjetividad que soportan, y su voluntariedad es, a la par que una ventaja, un gran inconveniente si resulta viciada.

Hasta aquí hemos dado pistas sobre el llamado “enforcement interpartes” de los pactos parasociales, pero ¿qué eficacia tienen ante la propia Sociedad?

Cuando los socios pactantes son los mismos que los que integran la sociedad, existe igualdad de partes, por lo que no se habla de la Sociedad como si de un tercero se tratase, no pudiendo atenerse en este supuesto a la regla de inoponibilidad, ya que lo que se pacta por unos no puede afectar ni perjudicar a otros (artículo 1.275 Código Civil). Sólo se considera por lo tanto, que  dicha regla, la de la inoponibilidad de los pactos parasociales, actúa cuando las partes -socios firmantes y Sociedad- no coinciden.

Existen varias opciones para la parte que confió en la validez del pacto parasocial y que vió frustrada su voluntad frente otra parte que no toma con seriedad el vínculo del pacto y lo infringe sosteniendo que es un mero acuerdo realizado en el pasado. En este sentido, la jurisprudencia española viene reconociendo la ejecución in natura de las declaraciones de voluntad dentro del ámbito obligacional. A día de hoy no sólo el Código Civil y la jurisprudencia apoyan esta vertiente sino que la Ley de Enjuiciamiento Civil dedica los artículos 708 y 709 a contemplar la condena por incumplir una declaración de voluntad o de un “hacer” personalísimo.

A nuestro parecer, la solución para fortalecer la imagen de “la oveja negra”, es la de tomar las vías estatutarias para conseguir su efectividad. Así es como los pactos parasociales adquieren opacidad y dureza, adoptando tres trazas características de los Estatutos:

1.- Exigir la adhesión de los nuevos socios a los pactos parasociales en vigor, vinculando su entrada a una cláusula que contemple la adquisición de acciones o participaciones junto con la firma de los pactos, y por ende, su incumplimiento será causa de exclusión del incumplidor.

2.- Contemplar una sanción frente la infracción de los pactos parasociales; y un régimen de exclusión ágil y eficaz para evitar situaciones de paralización societaria.

3.- Y, por último, plantearse el efecto de su publicidad. En algunas sociedades, nuestra legislación ya lo ha regulado, e incluso exige su publicidad para que produzca efectos, salvo grave daño para la sociedad (para las SA cotizadas, ver artículos 530-535 Ley Sociedades de Capital); pero para las demás es simplemente una opción.

Esta suele ser una solución que en la mayoría de las ocasiones choca con la voluntad de confidencialidad de los socios que han acordado los pactos; sin perjuicio de que siempre cabe publicitar parcialmente los mismos.

A nivel judicial, cuando un incumplimiento o una exigencia de cumplimiento de un acuerdo parasocial llega al tribunal siempre habrá que considerar el papel de la buena fe y el deber de lealtad de los socios, o atenernos a un posible abuso de derecho por parte del incumplidor. Cuando uno de ellos entra en juego, la regla de la inoponibilidad para el que ha incumplido deviene nula. Por contra, el acuerdo que infrinja el pacto parasocial contravenido por todos los socios, no será nulo sino anulable, fundamentándose en una infracción del interés social. Acabamos viendo por lo tanto, que “la oveja negra” resulta a veces casi tan importante para proteger el interés de la Sociedad y de los socios integrantes, como cualquier otro acuerdo adoptado o como los propios Estatutos.

Mara Torralba Mendiola.
Socio MT Abogados.

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