With Ley de Competencia Desleal no protege a las empresas frente a la pérdida de clientes, ni frente a la aparición de nuevos competidores, ni frente al ejercicio legítimo de una actividad profesional en el mismo sector. Lo que sanciona son aquellas conductas que alteran indebidamente el funcionamiento del mercado mediante actos contrarios a la buena fe.
Por ello, en la práctica, la cuestión no suele ser si una empresa compite, sino cómo compite.
Esta distinción resulta especialmente relevante en escenarios de salida de socios, desvinculación profesional, incorporación de trabajadores a empresas competidoras, captación de clientela o utilización del conocimiento adquirido durante una trayectoria profesional. En estos casos, conviene diferenciar con precisión entre la libre competencia, aunque pueda ser intensa, y la competencia desleal propiamente dicha.
- El artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal: la cláusula general de la buena fe y sus requisitos de aplicación.
El artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal constituye la denominada cláusula general de deslealtad. Conforme a este precepto, se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
Su finalidad es permitir la reacción frente a conductas que, no estando expresamente previstas en otros artículos de la Ley, resultan incompatibles con un comportamiento correcto en el mercado.
Ahora bien, precisamente por su amplitud, el artículo 4 LCD debe aplicarse con especial prudencia. No puede utilizarse como una cláusula genérica para sancionar cualquier actuación empresarial agresiva, incómoda o perjudicial para un competidor.
With jurisprudencia ha venido insistiendo en que este precepto no puede funcionar como un “cajón de sastre”. Es decir, no puede invocarse para eludir los requisitos específicos de otros actos de competencia desleal, como la violación de secretos, la inducción a la infracción contractual, la denigración, los actos de engaño o la venta a pérdida.
Para que pueda apreciarse una conducta contraria a la buena fe concurrencial y que resulte aplicable el artículo 4 de la LDC, la jurisprudencia exige, en esencia, los siguientes requisitos:
- Que se trate de actos realizados en el mercado, es decir, con trascendencia externa. La actuación debe proyectarse sobre el tráfico económico y tener incidencia real o potencial en el mercado.
- Que dichos actos tengan fines concurrenciales, por ser idóneos para promover o asegurar la difusión de las prestaciones propias o de un tercero. La conducta debe conectarse con la actividad competitiva y perseguir, directa o indirectamente, una ventaja en el mercado.
- Que la conducta no esté ya específicamente tipificada en otro precepto de la Ley de Competencia Desleal.
- Que exista una deslealtad objetiva, por ser la actuación contraria a las exigencias de la buena fe.
- Que la conducta se aparte del estándar de comportamiento justo y honrado exigible en el tráfico económico.
La buena fe a la que se refiere el artículo 4 LCD no es una valoración moral o subjetiva sino un estándar objetivo de conducta. La jurisprudencia la vincula con los valores de honradez, lealtad, corrección, justo reparto de la propia responsabilidad y respeto a la confianza generada en terceros. En otras palabras: el mercado permite competir, pero exige hacerlo por méritos propios.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 254/2017, de 26 de abril, apreció la existencia de un acto desleal al constatar la imitación de prestaciones ajenas en la que se daban dos circunstancias: por un lado, un aprovechamiento del esfuerzo ajeno; y por otro, su carácter indebido. La razón reside en el principio de libre imitabilidad. Como toda copia supone, en cierto modo, prevalerse del esfuerzo de terceros, es necesario, para aplicar la LCD, que concurra un plus: “La deslealtad se justifica por el modo y la forma en que se llega a estar en condiciones de aprovechar esa prestación ajena objeto de imitación”. El TS explica que la jurisprudencia exige que se produzca un ahorro de costes no justificado.
Se cumplía ese requisito en el caso que se estaba juzgando ya que, una de las partes había obtenido y utilizado información ajena mediante medios indebidos para competir en el mercado. El Tribunal entendió que la ventaja competitiva obtenida no procedía de los propios méritos empresariales, sino de una actuación incompatible con los estándares de lealtad exigibles en el tráfico económico, circunstancia que justificó la aplicación del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal: “El hecho de que la demandada, una vez que tuvo acceso clandestino a la web restringida de la demandante, pudiera comenzar a incluir en su web planos de alto contraste desde el día siguiente a la finalización de tal acceso clandestino, y apenas una semana después de que se produjera el primero de tales accesos, indica que la imitación de la prestación ajena le supuso un ahorro de costes ‘más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado’, pudo limitarse a copiar la configuración gráfica de tales planos, sin incurrir apenas en gastos, y obtener los que colocó en su página web en muy pocos días.
Por ello, para señalar que un competidor está actuando de manera desleal, no basta con acreditar que se ha perdido un cliente, que un antiguo colaborador trabaja ahora para otra empresa del sector o que se ha producido una reducción de ventas. Todo ello puede formar parte del funcionamiento ordinario de la competencia. La jurisprudencia siempre va a exigir un plus de prueba de deslealtad, un uso contrario a la buena fe y los estándares de comportamiento adecuado en el mercado libre.
La captación de clientela por un competidor, por sí sola, no es desleal. La clientela no pertenece indefinidamente a ningún operador económico. Nadie puede invocar un derecho absoluto sobre sus clientes ni pretender su fidelización forzosa. Lo determinante será analizar si dicha captación se ha producido mediante medios ilícitos, tales como engaño, confusión, denigración, aprovechamiento indebido de secretos empresariales, o inducción ilegítima al incumplimiento contractual.
Del mismo modo, el conocimiento del mercado, de los productos, de los proveedores o de las dinámicas comerciales de un sector forma parte, en principio, del acervo profesional de quien lo ha adquirido legítimamente durante su trayectoria. La experiencia profesional no puede quedar inmovilizada ni patrimonializada por la empresa anterior.
Así lo ha reiterado el Tribunal Supremo. La Sentencia núm. 48/2012, de 21 de febrero de 2012, recuerda que la experiencia profesional del empleado no puede considerarse secreto empresarial, ni puede exigirse a quien cambia de empresa que prescinda de todo lo aprendido en su etapa anterior. En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 822/2011, de 16 de diciembre de 2011, afirma que la experiencia del trabajador no es patrimonio de la empresa, aunque su marcha pueda perjudicarle comercialmente.
Otra cosa será que exista un pacto válido de no competencia, o que se acredite el uso indebido de información verdaderamente secreta, protegida y dotada de valor empresarial por no ser conocida ni fácilmente accesible.
Por ello, si las partes desean limitar la actividad futura de un socio, trabajador o colaborador, deben pactarlo expresamente. No basta con expectativas, entendimientos informales o supuestos compromisos no documentados. Las prohibiciones de competencia deben ser claras, proporcionadas y compensadas económicamente.
2. El artículo 34.2 de la Ley de Competencia Desleal: la importancia de demandar al sujeto correcto.
Junto al análisis de la conducta, existe otra cuestión clave en el caso de interponer una demanda por competencia desleal: contra quién debe dirigirse la acción.
El artículo 34.2 LCD establece que, si la conducta desleal hubiera sido realizada por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, determinadas acciones deberán dirigirse contra el principal.
Esta regla afecta, entre otras, a la acción declarativa de deslealtad, la acción de cesación, la acción de remoción de efectos y la acción de rectificación. Todas ellas tienen una finalidad común: corregir, detener o neutralizar una conducta en el mercado.
La lógica del precepto es clara. En muchas ocasiones, quien ejecuta materialmente la actuación discutida es una persona física: un comercial, un empleado, un colaborador o un directivo. Sin embargo, si actúa en el marco de sus funciones, por cuenta de una empresa y en beneficio de esta, el verdadero sujeto relevante en el mercado es la sociedad para la que trabaja.
Por tanto, no debe demandarse, en principio, a quien realiza materialmente el contacto, la venta o la comunicación. Debe analizarse quién opera realmente en el mercado, quién se beneficia de la conducta y quién tiene capacidad para cesarla.
La legitimación pasiva no es una cuestión meramente formal. Es un presupuesto esencial de la correcta constitución del procedimiento. Demandar a quien no corresponde puede determinar la desestimación de la acción, incluso antes de entrar en el fondo del asunto.
Debe distinguirse, eso sí, entre las distintas acciones. Las acciones indemnizatorias o de enriquecimiento injusto exigen analizar sus propios presupuestos: conducta imputable, daño efectivo, nexo causal y eventual beneficio obtenido. Pero incluso en estos casos será necesario examinar cuidadosamente si el supuesto beneficio económico corresponde a la persona física demandada o, en realidad, a la empresa para la que se actúa.
- Conclusiones
La competencia desleal no puede utilizarse para impedir la competencia legítima, restringir la movilidad profesional o blindar artificialmente una cartera de clientes.
The artículo 4 LCD sanciona conductas objetivamente contrarias a la buena fe, pero exige algo más que la simple pérdida de clientela o la aparición de un competidor. Y el artículo 34.2 LCD recuerda que, antes de reclamar, es imprescindible identificar correctamente al sujeto frente al que debe dirigirse la acción.
En definitiva, en materia de competencia desleal, el éxito de una reclamación exige responder bien a tres preguntas: si las conductas cuyo castigo pretendemos están realmente incluidas en los supuestos de la LCD y la jurisprudencia que la desarrolla, quién debe responder por ellas y qué vamos a solicitar al Tribunal que haga respecto de dichas conductas.
