Defensa de la competencia: la nueva normativa de la UE sobre restricciones verticales y acuerdos de distribución y acuerdos de distribución exclusiva

La Comisión Europea publicó el pasado 10 de mayo de 2022, el nuevo Reglamento (UE) Nº 2022/720 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (el nuevo RECAV) que entró en vigor el día 1 de junio. 

El artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) restringe la adopción de acuerdos y convenios suscritos entre operadores económicos independientes. El citado percepto normativo prohíbe cualquier acuerdo expreso o implícito que tenga “por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado interior”. Esta prohibición abarca las prácticas que se producen tanto en sentido horizontal (entre competidores que operan en el mismo mercado) como en sentido vertical (entre operadores que operan en diferentes niveles de la cadena de distribución/diseño/ producción), más conocidos como acuerdos “horizontales” y acuerdos “verticales”. Por ello, todos los acuerdos y decisiones prohibidas en virtud de dicho artículo serán automáticamente anulables. 

No obstante, con arreglo al artículo 101, apartado 3, del TFUE, tales acuerdos son compatibles con el mercado interior, siempre que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en los beneficios resultantes y no eliminen la competencia. Es decir, existen exenciones a la prohibición de impedir, falsear o restringir la competencia, basadas en el análisis de costes y beneficios tanto para el mercado como para los consumidores. Dicho precepto normativo permite algunos acuerdos prohibidos por el apartado primero siempre que se pruebe que tienen un impacto positivo en el mercado y permitan un reparto justo en el beneficio resultante a los consumidores.

Por ello, se ha confeccionado el nuevo Reglamento UE) Nº 2022/720 y las directrices que establecen la aplicación del nuevo texto legal, que provienen de un proceso de revisión exhaustiva de la normativa anterior, Reglamento 330/2010 (2010), cuya vigencia finalizó el pasado 30 de mayo; si bien, está previsto un período transitorio hasta el 31 de mayo de 2023 para adaptar los acuerdos que eran conformes al Reglamento de 2010. 

Nuevas normas de competencia en materia de acuerdos de distribución exclusiva:

Los sistemas de distribución exclusiva se benefician en diversos aspectos de las innovaciones introducidas por esta nueva normativa, que incorpora nuevas exenciones para el establecimiento de redes exclusivas.

Estructuración de la red

• El proveedor puede establecer una exclusividad compartida entre varios distribuidores (hasta 5), en un mismo territorio o para un grupo definido de clientes.

• En caso de acumulación de distribución exclusiva y selectiva en las redes del proveedor, este puede ahora restringir las ventas activas o pasivas de un distribuidor exclusivo a los distribuidores no autorizados en el territorio de un distribuidor selectivo.

• El proveedor está autorizado a restringir las ventas activas del distribuidor exclusivo y de sus clientes directos a un territorio o a un grupo de clientes que el proveedor se ha reservado para sí mismo, o que ha asignado en exclusiva a un máximo de otros cinco distribuidores exclusivos.

• Cualquier cláusula que prohíba las ventas pasivas (es decir, no solicitadas) por parte del distribuidor fuera del territorio o grupo de clientes asignado sigue estando prohibida por el Reglamento.
• El proveedor está autorizado a restringir las ventas activas o pasivas a los usuarios finales por parte de un distribuidor exclusivo que actúe como mayorista en el mercado.
• También se le permite restringir la capacidad del distribuidor exclusivo de vender componentes de forma activa o pasiva para su incorporación a clientes que podrían utilizarlos para la fabricación de bienes similares a los producidos por el proveedor.
• También se permite al proveedor establecer un sistema de doble distribución (es decir, una red en la que vende tanto a sus distribuidores como a los clientes finales). El Reglamento establece que los intercambios de información en una situación de doble distribución pueden ahora estar exentos si el intercambio de información resultante está (i) directamente relacionado con su aplicación, o (ii) es necesario para mejorar la producción o la distribución de los bienes o servicios.

Compromisos de no competencia

• La Comisión también ha optado por flexibilizar las condiciones de renovación de los compromisos de no competencia (durante el contrato): a partir de ahora, estas obligaciones podrán renovarse tácitamente más allá del período tradicional de 5 años, siempre que se preserve el derecho del distribuidor a renegociar o resolver el contrato de distribución; el objetivo es facilitar la continuación de la relación contractual, y no obligar al distribuidor a permanecer en

Política de precios

• El proveedor se mantendrá vigilante para garantizar que sus políticas de precios no reflejen un intento de imponer precios mínimos de venta, ya sea directa o indirectamente (especialmente a través de los precios mínimos anunciados – MAP). Dichas prácticas son consideradas restricciones especialmente graves para el mercado y son castigadas con cuantiosas multas por las Autoridades de Competencia. Así mismo, la presencia de dichas cláusulas negras conlleva que durante la vigencia del contrato no puedan beneficiarse de las exenciones por categorías previstas en el artículo 101.3 TFUE.

• El proveedor puede ahora optar por aplicar un sistema diferenciado de precios al por mayor, dependiendo de si la reventa de sus productos se lleva a cabo en línea o fuera de línea por el distribuidor, estando ahora el nuevo reglamento (RECAV) exento de los sistemas de precios duales, siempre que (i) la doble fijación de  precios tenga por objeto fomentar o recompensar un nivel adecuado de inversión, proporcional a los costes asociados a cada canal; y (ii) la doble fijación de precios no tenga por objeto restringir la capacidad del distribuidor para vender los productos en línea, lo que constituiría una restricción especialmente Por lo tanto, el nuevo RECAV apoya a las tiendas físicas al tiempo que fomenta las ventas en línea.

A este respecto cabe detenerse en las empresas que se encuentran en posición de dominio y analizar qué ocurre con aquellos acuerdos en exclusiva. Las empresas que se encuentran en posición de dominio tienen mayor responsabilidad frente al mercado versus aquellas empresas que no se encuentran en tal posición; por ejemplo, una empresa en posición de dominio debe tener mucho cuidado con los acuerdos de distribución exclusiva, ya que si exige trabajar en exclusiva a sus distribuidores, ello podría conllevar que terceros no pudieran entrar en el mercado o dificultar significativamente su entrada y por lo tanto, ser una medida colusoria.

La posición de dominio se da cuando una empresa tiene el poder en el mercado suficiente para comportarse de forma independiente respecto a las reacciones de sus clientes, de sus competidores y de sus consumidores, ergo podría aprovecharse de dicha situación para modificar en su favor el precio o cualquier otra característica del producto. Uno de los puntos relevantes, aunque no determinante, es identificar la cuota de mercado, pues existe un amplio consenso en la doctrina que considera que una empresa está en posición de dominio cuando posee un 40% o más de la cuota de mercado. Cabe añadir que en caso de superar el 40%, las consecuencias de la posición de dominio deberán ser analizadas por el pertinente análisis de mercado desde el punto de vista del producto, a nivel geográfico y no solo teniendo en cuenta las cuotas, sino también otros indicadores.

Resulta, en consecuencia, de suma importancia la revisión de los modelos de distribución y los contratos existentes con el fin de ver si se adaptan a la nueva normativa y si la misma nos permite extraer algún beneficio, o, por el contrario, nos perjudica.

Nicolau Viñas