Los Cláusula Hardship en contratos internacionales

En uno de nuestros artículos anteriores, hicimos referencia a la figura legal Rebus sic stantibus, en supuestos de excesiva onerosidad sobrevenida, como herramienta de revisión de contratos cuando hay un cambio radical de las circunstancias que puede perjudicar a una de las partes o puede alterar el objeto del contrato, o modificar la causa del mismo. Esto sucedió en muchos casos como consecuencia de la pandemia siendo un supuesto de fuerza mayor totalmente inevitable e imprevisible que provocaba un impedimento en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa International de Mercaderías de 1980, a la que se adhirió España el 30 de enero de 1991, trata también la figura del ‘impedimento’ como figura que exime de cumplimiento a aquella parte del contrato que, por circunstancias sobrevenidas, se ve incapacitado para cumplir con las obligaciones que de él derivan.

Y finalmente queremos hacer referencia a los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales y la cláusula Hardship que fueron publicados por primera vez en 1995 que no tienen carácter normativo y solo pueden ser de aplicación cuando las partes expresamente lo prevean.

Los Principios UNIDROIT regulan expresamente el cambio de circunstancias sobrevenido, excesiva onerosidad o hardship como una excepción y restricción al principio de pacta sunt servanda, como principio rector de todos los contratos (los contratos están para cumplirse).  Esta cláusula Hardship no deja de ser una cláusula rebus sic stantibus.

Dichos principios definen la “excesiva onerosidad” (hardship) como aquella situación en la que el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental. Asimismo, establece cuatro requisitos añadidos que deben concurrir para apreciarse una situación de hardship: que los eventos acontezcan o sean conocidos por las partes con posterioridad a la celebración del contrato; que no pudiesen ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte perjudicada; que escapen al control de ésta; y que el riesgo de que tales eventos tuviesen lugar no fuese asumido por la parte en desventaja.

A tal efecto se pronunció el Tribunal Supremo en la STS núm. 5/2019 de 9 de enero, en la que declaró la no aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus basándose, entre otros, en la cláusula Hardship de los principios UNIDROIT. En este caso, el objeto del contrato de compraventa consistía en unos bonos estructurados (BBVA Delta), en base a los cuales el valor final de la inversión dependería de la evolución del Net Asset Value (NAV) o valor patrimonial neto del fondo subyacente. No obstante, con posterioridad a la celebración del contrato tuvo lugar la quiebra del fondo subyacente y, consecuentemente, se suspendió la publicación del NAV, suponiendo la pérdida total de inversión de los adquirentes. Los compradores solicitaron la nulidad del contrato en base a dicho cambio de circunstancias sobrevenido, que supuso, según alegaban, la desaparición de la base del negocio. En el folleto informativo se establecía expresamente que la inversión era de alto riesgo y que los inversores estaban expuestos a la pérdida total de la inversión. Consecuentemente, el tribunal consideró que la naturaleza del contrato era intrínsecamente aleatoria y, consecuentemente, el riesgo de la quiebra del fondo subyacente debía considerarse asumido por parte de los inversores.

La cláusula hardship permite que ambas Partes puedan iniciar negociaciones de buena fe para intentar llegar a un acuerdo (aunque no existe deber para ello). La propia Cámara de Comercio Internacional dispone de un modelo de Cláusula “Hardship”, la cual permite activar un mecanismo de revisión del contrato cuando una de las partes alega la existencia sobrevenida de un desequilibrio económico grave, provocado por circunstancias imprevisibles. Y si no se llega a un acuerdo la justicia podrá dirimir la existencia de dicha situación para permitir la renegociación y revisión contractual.

En este sentido, nos preguntamos si ante el incremento sobrevenido de costes de las materias primas y los suministros que estamos sufriendo y que está afectando asimismo a los contratos internacionales, puede apreciarse el uso de la cláusula Hardship por producir una excesiva onerosidad que desequilibra de forma fundamental las prestaciones  establecidas en el contrato. ¿Y qué nivel de incremento deberíamos tener en cuenta? ¿Un 20%, un 30%, más de un 50%?

En este sentido, hemos visto como el pasado 2 de marzo de 2022 se publicó en el BOE y entró en vigor el Real Decreto-ley 3/2022 que incorpora medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos del sector público de obras ante la subida de los precios de las materias primas en 2021. La norma prevé la posibilidad de que, a solicitud del contratista, pueda procederse a la revisión excepcional del precio del contrato cuando el aumento de los costes haya tenido un impacto relevante en el contrato durante el año 2021, superior al 5% del importe certificado en ese ejercicio. La cuantía de la referida revisión excepcional no podrá ser superior al 20 % del precio de adjudicación del contrato, y el contratista deberá repercutir a los subcontratistas la parte que les corresponda por la parte de la obra subcontratada.

En cualquier caso,  la cláusula “Rebus Sic Stantibus” o la cláusula “Hardship” nunca pueden ser utilizadas por una de las partes como un mecanismo de salida o de modificación del clausulado de un contrato para adaptarlo a sus intereses, sino que debe estar basada en hechos absolutamente imprevisibles, un evidente desequilibrio económico (con un claro enriquecimiento injusto para una de las partes) y, por supuesto, debe quedar probado que la parte que la invoca no ha asumido el riesgo de que se produzcan tales hechos, a cambio de otras ventajas que compensen dicha asunción.

Alvar Bertolin