A continuación, analizamos los dos pilares fundamentales de este proceso: la competencia judicial internacional y la ley aplicable al fondo del asunto.
1.- ¿Son competentes los Tribunales españoles?
En el ámbito de la Unión Europea, a esta pregunta da respuesta el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, conocido como Bruselas II bis, que establece distintos criterios alternativos de competencia.
Estos criterios no tienen carácter jerárquico. Basta con que concurra uno de ellos para que los tribunales españoles puedan declararse competentes, tal como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, entre otras resoluciones el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 130/2018, de 13 de marzo.
Los tribunales españoles podrán conocer de un divorcio cuando uno o los dos miembros de la pareja sean extranjeros, entre otros supuestos, siempre que España:
- Sea la residencia habitual de ambos cónyuges.
- El último lugar de residencia habitual común, siempre que uno de ellos todavía resida allí en el momento de presentar la demanda.
- La residencia habitual del demandado.
- En caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges.
- La residencia habitual del demandante, si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda.
- La residencia habitual del demandante, si ha residido allí al menos los seis meses anteriores a la demanda y es nacional español.
- El país de la nacionalidad común de ambos cónyuges, aun cuando residan fuera de España.
En consecuencia, no es necesario que ambos cónyuges sean españoles ni que ambos residan en España para iniciar el procedimiento ante un Tribunal español. En todo caso, no debe confundirse la competencia internacional con la competencia territorial que determina, dentro del estado español, ante qué Tribunal concreto debe interponerse la demanda.
2.- ¿Qué ley se aplica para regular el divorcio y/o separación de un matrimonio con elemento extranjero?
Una vez confirmada la competencia de los tribunales españoles, la siguiente pregunta es qué legislación se usará para regular los requisitos del divorcio. Aquí, la norma clave es el Reglamento (UE) n.º 1259/2010 (Roma III), que establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.
Este reglamento da prioridad a la autonomía de la voluntad de las partes. Los cónyuges pueden acordar qué ley regirá su divorcio, siempre que sea una de las siguientes:
- La ley del Estado de su residencia habitual común en el momento en que firmen el convenio.
- La ley del Estado de su última residencia habitual común, si uno de ellos aún reside allí en el momento en que firmen el convenio.
- La ley del Estado de la nacionalidad de cualquiera de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio.
- La ley del foro (lex fori), es decir, la ley del país cuyos tribunales conocen del asunto; pudiendo ambos cónyuges hacer esta designación en el momento de interponer la demanda de divorcio.
A falta de acuerdo entre los cónyuges, el Reglamento establece un orden de prelación para determinar la ley aplicable en el artículo 8:
- La ley de la residencia habitual común de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda.
- En su defecto, la ley de la última residencia habitual común, siempre que no haya transcurrido más de un año desde que dejaron de tener la residencia común, y uno de ellos aún resida allí.
- En su defecto, la ley de la nacionalidad común de los cónyuges.
- En última instancia, se aplicará la ley del órgano jurisdiccional que conozca del asunto (lex fori).
El Artículo 107.2 del Código Civil español se remite expresamente a las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado para regir la separación y el divorcio, consolidando la aplicación de estos reglamentos.
3.- Consideraciones prácticas importantes
- Matrimonio celebrado en el extranjero: No es un impedimento para divorciarse en España. No es necesario que el matrimonio esté inscrito previamente en el Registro Civil español para iniciar el procedimiento judicial. Bastará con aportar el certificado de matrimonio extranjero debidamente legalizado; y, en su caso, apostillado.
- Matrimonio entre personas del mismo sexo: España reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, por lo que también admite el divorcio, aunque la ley nacional de uno de los cónyuges, o de ambos, no reconozca dicha unión. En este sentido, el Reglamento UE 1259/2010 establece que se aplicará la ley del foro cuando la ley aplicable en base a los criterios de sometimiento de libre elección de las partes o los criterios subsidiarios del artículo 8, “no conceda a uno de los cónyuges, por motivo de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial”.
En Torralba Bertolin Abogados podemos ayudarte en este tipo de procedimientos, ya que somos un despacho con experiencia internacional y habituado a gestionar divorcios con elemento extranjero.
